IL TRIBUNALE
Vista la richiesta del p.m. di procedere con incidente probatorio
all'assunzione della testimonianza dei minori...
Rilevato che si procede a carico di Pupino Maria, nata a
Carovigno (BR) il 7 agosto 1955, in ordine ai seguenti reati:
a) reato di cui all'art. 571 c.p. perche', quale insegnante
presso la Scuola materna statale "Andersen", abusava dei mezzi di
disciplina in danno dei minori... tutti nati nel 1996, a lei affidati
per ragioni di educazione e vigilanza, picchiandoli abitualmente con
sculaccioni, colpi in testa e graffi, rivolgendosi a loro con toni
aggressivi, minacciandoli di somministrare loro tranquillanti e di
mettere loro cerotti sulla bocca, infliggendo punizioni quale quella
di impedire agli alunni di recarsi in bagno ad espletare le funzioni
fisiologiche, cagionando alla piccola G. A. le lesioni descritte nel
capo che segue e creando il pericolo di malattie sia nel corpo che
nella mente dei bambini, i quali manifestavano tensione, paura e
resistenza nel recarsi a scuola.
In Campi Bisenzio, nei mesi di gennaio e febbraio 2001;
b) reato di cui agli artt. 582, 585, 576 in relazione
all'art. 61 n. 2 e n. 11 c.p., perche', al fine di eseguire il reato
di cui al capo a), colpendola sulla fronte per punirla per non avere
prestato attenzione ad una spiegazione in classe, cagionava alla
piccola G. A. lesioni personali (lieve tumefazione in regione
frontale sx), giudicate guaribili in gg. 4 s.c.
In Campi Bisenzio, il 23 febbraio 2001;
osservato che il p.m. chiede l'incidente probatorio ritenendo
che l'assunzione della testimonianza dei bambini non sia rinviabile
al dibattimento, tenuto conto della loro minore eta' e della
conseguente inevitabile modificazione della situazione psicologica
dei medesimi, nonche' di un eventuale processo di rimozione; chiede
inoltre che si proceda all'assunzione della prova con modalita'
protette, ossia che l'udienza si svolga in una struttura
specializzata, con modalita' che tutelino la dignita', la
riservatezza e la serenita' dei minori, anche eventualmente
avvalendosi di uno psicologo esperto in psicologia infantile, a
cagione della delicatezza e gravita' dei fatti, nonche' della
difficolta' di approccio delle persone da esaminare in conseguenza
della loro minore eta';
rilevato che i difensori di fiducia dell'indagata, con
memoria depositata ai sensi dell'art. 396 c.p.p., si sono opposti
all'incidente probatorio, sostenendo che nella specie non ricorre
alcuno dei casi previsti dall'art. 392 c.p.p.: non sussiste alcun
fondato motivo per ritenere che i piccoli non potranno esere escussi
in dibattimento "per infermita' o altro grave impedimento", o per
ritenere che essi possano essere esposti a "violenza, minaccia,
offerta o promessa di denaro o di altra utilita'" affinche' non
depongano, o depongano il falso; ne' risulterebbe applicabile il
comma 1-bis (introdotto dall'art. 13 della legge 15 febbraio 1996
n. 66 contro la violenza sessuale e modificato dall'art. 13
decreto-legge 3 agosto 1998 n. 269 contro la prostituzione minorile,
la pornografia e il turismo sessuale in danno di minori), giacche' il
procedimento penale non ha ad oggetto uno dei reati tassativamente
previsti dalla norma in questione;
O s s e r v a
Le deduzioni dei difensori sono ineccepibili; conseguentemente
appare non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 392, comma 1-bis c.p.p., nella misura in cui
non prevede che si possa procedere con incidente probatorio
all'assunzione della testimonianza di un minore di anni sedici -
anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1 - qualora si
proceda per delitti diversi da quelli ivi indicati, sempre che il
teste sia anche la persona offesa del reato; nonche' dell'art. 398,
comma 5-bis c.p.p., nella misura in cui non prevede che si possa
assumere la testimonianza di persona minore di anni sedici con
modalita' "protette" e mediante mezzi di riproduzione fonografica o
audiovisiva qualora si proceda per delitti diversi da quelli ivi
indicati, sempre che il teste sia anche la persona offesa del reato.
Si ritiene infatti che le nonne in questione contrastino
anzitutto con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3
Costituzione, che impone di trattare allo stesso modo situazioni
identiche o sostanzialmente assimilabili, tali dovendo ritenersi
tutte le ipotesi in cui si procede per reati in danno di persone
minori di eta', a prescindere dal tipo di reato ipotizzato: invero,
laddove la vittima e' un minore (o addirittura un bambino di
pochissimi anni, come nel caso di specie) sussistono tutte le
condizioni che hanno indotto il legislatore a varare la recente
legislazione protettiva, la quale tuttavia e' stata irragionevolmente
introdotta solo per la sfera dei reati sessuali o a sfondo sessuale.
Tali condizioni consistono, innanzitutto, nella inevitabile
difficolta' di approccio con questo specialissimo tipo di testimoni e
parti offese, che richiede quasi sempre l'ausilio prezioso di un
esperto di psicologia infantile (spesso i bambini, infatti, sono
intimoriti e non in grado di comprendere il motivo per cui sono stati
convocati dal giudice; sovente non usano il linguaggio degli adulti e
a volte riescono ad esprimersi solo a gesti, o con l'ausilio di
oggetti o giocattoli); cio' spiega perche' sia assolutamente
necessaria la documentazione dell'atto istruttorio attraverso la
videoregistrazione con telecamere nascoste, sola modalita' che
permette di poter apprezzare, in sede di valutazione della prova,
qualsiasi sfumatura, non solo del linguaggio, ma anche
dell'atteggiamento complessivo del bambino (es. la particolare
postura sulla sedia, o il ritmico movimento delle mani e dei piedi);
tale modalita' inoltre, se attuata all'interno di una struttura
specializzata (in modo tale che siano presenti-insieme di giocattoli,
solo il giudice e lo psicologo, mentre tutte le altre parti
processuali assistono alla prova al di la' di un vetro-specchio
unidirezionale), consente al minore di esprimersi in tutta liberta' e
allo stesso tempo tutela la sua riservatezza e la sua dignita'.
Va inoltre considerato che la qualita' di persona minore di eta'
del testimone parte offesa lo rende particolarmente vulnerabile e lo
induce a cercare di "rimuovere" psicologicamente l'accaduto molto
piu' di quanto, nelle stesse condizioni, non farebbe un adulto; le
recenti modifiche normative sono state appunto varate proprio per
tutelare non solo la dignita', il pudore e la personalita' del teste
parte offesa minorenne, ma anche la genuinita' della prova: infatti,
attraverso il meccanismo processuale dell'incidente probatorio
svincolato da situazioni oggettive di irripetibilita' della prova, e'
stata introdotta, come regola generale, la possibilita' di assumere
queste particolari testimonianze nella prima fase del procedimento
penale e quindi nell'immediatezza del fatto, ossia prima che il
minore abbia potuto attuare il naturale processo di "rimozione
psicologica"; inoltre, il particolare strumento dell'incidente
probatorio consente di assumere queste prove una sola volta,
garantendo cioe' all'atto istruttorio esperito dal giudice per le
indagini preliminari l'efficacia di prova piena anche nella
successiva fase del processo (e cio' anche al fine di consentire alla
vittima di non tornare continuamente a "rivivere" il proprio passato
doloroso, con conseguente continua rinnovazione del danno).
In sostanza, soltanto per le testimonianze di persone minori di
anni sedici, rese in procedimenti per reati sessuali o a sfondo
sessuale; siccome i minori sono quasi sempre le vittime dei reati in
parola e siccome la loro personalita' e la genuinita' della prova
potrebbero essere danneggiate se la deposizione con efficacia di
prova piena venisse assunta solo in dibattimento (ossia a notevole
distanza di tempo dal fatto di reato ed in pubblica udienza), il
legislatore ha consentito che il giudice per le indagini preliminari,
su istanza di parte, una volta valutate le circostanze del caso di
specie, possa scegliere di adottare il modulo processuale opposto a
quello ordinario, ancorche' non sussista alcun pericolo concreto che
la testimonianza non possa essere ripetuta in dibattimento.
Evidentemente il legislatore ha ritenuto che, allo scopo di
proteggere la personalita' del teste parte offesa minorenne e la
genuinita' della sua testimonianza, ben si possa derogare al
principio generale, cardine dell'attuale processo penale, secondo cui
la prova si forma solo a dibattimento e non hanno alcun valore di
prova le dichiarazioni rese dal teste nella precedente fase delle
indagini preliminari. A parere del giudice nessuna seria
considerazione logica spiega il motivo per cui queste fondamentali
innovazioni processuali siano state dal legislatore introdotte solo
in relazione ai procedimenti penali per i reati di cui agli
artt. 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 609-bis, 609-ter, 609-quater,
609-quinquies e 609-octies del codice penale, anziche' in ordine a
qualsivoglia delitto nel quale sia parte offesa una persona minore di
eta': va infatti considerato che molti dei delitti esclusi dal campo
di applicazione della norma ben possono, in concreto, rivelarsi piu'
gravi per la vittima rispetto ad uno qualsiasi dei reati sopra
indicati (per esempio, puo' risultare piu' grave, sotto il profilo
del danno psicologico per la vittima, il reato per cui si procede,
secondo l'accusa commesso ripetutamente da un'insegnante di scuola
materna su bambini dell'eta' di cinque anni, rispetto a quello
consistente in un semplice e fugace "toccamento" di una ragazza gia'
quindicenne); occorre quindi consentire l'astratta possibilita' di
adottare il nuovo modulo processuale per qualsivoglia delitto ai
danni di persone offese minori, lasciando poi al giudice di merito
decidere di volta in volta se farvi o meno ricorso, valutando le
circostanze concrete del caso di specie (cio' che si realizzerebbe,
appunto, con una sentenza "additiva" della Corte costituzionale,
considerato che, anche in riferimento ai delitti sopra indicati, gli
artt. 392, comma 1-bis e 398, comma 5 bis c.p.p. consentono, ma non
impongono, di adottare lo strumento dell'incidente probatorio con
speciali modalita' di assunzione e documentazione della prova).
Si ritiene inoltre che le norme in questione contrastino con
l'art. 2 Costituzione, che tutela i diritti inviolabili dell'uomo: in
base a tale principio il processo penale deve essere governato da
regole in grado di tutelare la personalita' degli individui, siano
essi imputati o testimoni, e deve quindi svolgersi in modo tale da
garantire che siano il piu' possibile salvaguardate la dignita', il
pudore e la riservatezza di costoro; cio' invece non avviene, come
sopra si e' anticipato, nel momento in cui il testimone minorenne,
non potendo essere esperito l'incidente probatorio con modalita'
protette, viene esposto alla pubblicita' del dibattimento, essendo
quindi esaminato (sebbene, eventualmente, con l'ausilio di un esperto
di psicologia infantile) alla presenza di piu' persone: l'art. 498,
comma 4-ter c.p.p. consente infatti di esperire l'esame del minore
vittima del reato mediante l'uso di vetro specchio unitamente ad
impianto citofonico solo nel caso in cui si proceda per uno dei
delitti sessuali o a sfondo sessuale.
Inoltre, l'impossibilita' di escutere la parte offesa minorenne
mediante incidente probatorio (ossia a breve distanza di tempo dai
fatti ed una sola volta, ancorche' nel pieno rispetto del diritto di
difesa dell'indagato e del principio del contraddittorio
processuale), impone a quest'ultima l'inutile sacrificio di ripetere
di nuovo il proprio racconto (con verosimile rinnovo della situazione
di tensione o imbarazzo), per di piu' in un momento in cui,
generalmente, e' gia' in atto o si e' addirittura gia' concluso il
naturale processo di rimozione psicologica del danno; situazione
questa che ovviamente contrasta con il principio del rispetto e della
tutela della personalita' dell'individuo.
Si ritiene infine che nella valutazione ed interpretazione delle
norme processuali in esame non possa non tenersi conto della
decisione CE del 15 marzo 2001 n. 220, "Posizione della vittima nel
procedimento penale" (in Gazzetta Ufficiale CE n. L 82 del 22 marzo
2001), che contiene una serie di principi generali in materia, ai
quali tutti gli stati membri della comunita' si devono conformare
adottando le opportune disposizioni legislative, regolamentari ed
amministrative necessarie a dare attuazione alla normativa
comunitaria.
In tale decisione si legge, all'art. 2, comma primo: "Ciascuno
Stato membro prevede nel proprio sistema giudiziario penale un ruolo
effettivo e appropriato delle vittime. Ciascuno Stato membro si
adoperera' affinche' alla vittima sia garantito un trattamento
debitamente rispettoso della sua dignita' personale durante il
procedimento e ne riconosce i diritti e gli interessi giuridicamente
protetti con particolare riferimento al procedimento penale".
Al secondo comma dello stesso art. 2 compare poi una disposizione
piu' specifica: "Ciascuno Stato membro assicura che le vittime
particolarmente vulnerabili beneficino di un trattamento specifico
che risponda in modo ottimale alla loro situazione".
Questa norma ben si attaglia al caso in cui la parte offesa sia
persona minore d'eta', la quale certamente rientra nel concetto
"vittima particolarmente vulnerabile"; la necessita' di un
trattamento processuale specifico che tuteli questi soggetti non puo'
quindi che consistere nell'esigenza di apprestare particolari
modalita' di assunzione della prova testimoniale che proteggano il
teste minore e, quindi, vulnerabile. Si noti che il "trattamento
processuale specifico" prescinde, secondo la decisione europea, dal
titolo di reato per cui si procede.
Nella predetta decisione CE compare inoltre un'altra disposizione
che certamente interessa il caso di specie: l'art. 3, in tema di
"audizione e produzione di prove", dopo aver sancito il principio
generale secondo cui "Ciascuno Stato membro garantisce la
possibilita' per la vittima di essere sentita durante il procedimento
e di fornire elementi di prova", dispone, al comma secondo, che
"Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinche' le
Autorita' competenti interroghino la vittima soltanto per quanto e'
necessario al procedimento penale": da tale norma puo' essere desunto
il logico corollario secondo cui si devono tendenzialmente evitare
successive ripetizioni dell'esame testimoniale della parte offesa
(appunto per le conseguenze di ordine psicologico che possono
prodursi sulla vittima), le quali non siano strettamente necessarie
all'accertamento del reato: calato tale principio generale nella
realta' del nostro processo penale, cio' significa che, quantomeno
nel caso in cui le vittime siano minori di eta' e, quindi, soggetti
particolarmente "vulnerabili", deve essere ribaltata la prospettiva
generale secondo cui la prova si forma solo a dibattimento e non
hanno alcun valore le dichiarazioni rese precedentemente dal teste,
dovendosi viceversa ricorrere, come regola, all'istituto
dell'incidente probatorio: solo quest'ultimo consente infatti al
minore, che non di rado e' gia' stato sentito in prima battuta dalla
polizia giudiziaria o dal p.m., di ripetere la propria deposizione di
fronte al giudice una sola volta per tutte, con efficacia di prova
piena in tutti i successivi gradi di giudizio e, oltretutto, in
condizioni di completa serenita' difficilmente attuabili altrimenti.
Quanto a quest'ultimo profilo, deve essere infine ricordata
un'altra disposizione della citata decisione europea: l'art. 8 ultimo
comma, in materia di protezione della vittima, sancisce che "ove sia
necessario proteggere le vittime, in particolare le piu' vulnerabili,
dalle conseguenze della loro deposizione in udienza pubblica,
ciascuno Stato membro garantisce alla vittima la facolta', in base a
una decisione del giudice, di rendere testimonianza in condizioni che
consentano di conseguire tale obiettivo e che siano compatibili con i
principi fondamentali del proprio ordinamento".
Da tale norma si desume il principio secondo cui il giudice deve
sempre avere la possibilita' di escludere il ricorso all'udienza
pubblica se ritiene che la stessa possa avere conseguenze negative
sul teste parte offesa particolarmente vulnerabile, cosa che invece
non si verifica nel nostro ordinamento, se non in misura limitata,
potendo il giudice per le indagini preliminari disporre l'incidente
probatorio solo entro i limiti sopra indicati.
Va ora evidenziato che, pur potendosi prospettare, per i motivi
sopra esposti, un contrasto tra il nostro ordinamento positivo (agli
artt. 392 comma 1-bis e 398, comma 5-bis c.p.p.) ed i principi
generali sanciti dalla citata decisione europea in materia di
trattamento della vittima nel procedimento penale, questo giudice non
puo' direttamente disapplicare la normativa interna ritenuta
confliggente con quella comunitaria (operazione che, in concreto, si
tradurrebbe nella possibilita' di disporre l'incidente probatorio con
modalita' protette, in quanto, sebbene il caso di specie non rientri
tra quelli previsti dagli artt. 392 comma 1-bis e 398, comma 5-bis
c.p.p., tale modulo processuale sarebbe imposto dalla necessita' di
dare immediata applicazione ai principi contenuti nella decisione
comunitaria).
E' noto infatti, in quanto ribadito dal costante mdirizzo
giurisprudenziale sia della Corte di giustizia della comunita'
Europea sia della Corte costituzionale italiana, che in caso di
contrasto tra la normativa interna e quella comunitaria il giudice
dello stato membro puo' dare immediata applicazione alle norme
europee (con conseguente disapplicazione della normativa interna
confliggente), sempre pero' che la normativa comunitaria abbia
"effetto diretto", cioe' sia sufficientemente chiara e precisa e,
soprattutto, idonea a creare diritti ed obblighi in capo ai singoli
senza la necessita' che lo Stato membro adotti alcuna procedura
formale di adeguamento dell'ordinamento interno a quello europeo, con
la conseguenza che il singolo puo' far valere direttamente di fronte
al giudice nazionale la posizione giuridica soggettiva vantata in
forza della norma comunitaria.
Orbene, la decisione europea n. 220/01 sopra citato e' un atto
normativo sicuramente privo di questa caratteristica, in quanto e'
una "decisione-quadro , la quale, per espressa previsione
dell'art. 34, comma secondo, lett, b) del TUE, non ha mai efficacia
diretta.
E' evidente inoltre che prima della scadenza del termine concesso
a tutti gli stati membri per l'adozione delle norme (legislative,
regolamentari o amministrative) necessarie a consentire la concreta
applicazione della decisione-quadro in parola (termine che nella
decisione stessa e' fissato al 22 marzo 2002 in riferimento alle
norme comunitarie che qui interessano, vedi sub art. 17), ben
difficilmente si puo' porre il problema (sindacabile di fronte alla
Corte di giustizia CE) di mancato adeguamento del diritto interno a
quello comunitario.
E' comunque altrettanto vero che l'impossibilita' di dare
immediata applicazione alla normativa comunitaria (attraverso la
disapplicazione del diritto interno ed il contestuale accoglimento
della richiesta del p.m.) costituisce una delle ragioni della
rilevanza nel caso di specie della questione di legittimita'
costituzionale (questione che, appunto, non avrebbe ragione di porsi
se si potesse fare immediata applicazione dei principi generali
introdotti dalla normativa comunitaria in tema di protezione della
vittima nel processo penale).
Gli ulteriori elementi che connotano il requisito della rilevanza
della questione di costituzionalita' sono i seguenti: come e' noto,
l'incidente probatorio, in quanto strumento di anticipata formazione
della prova rispetto al dibattimento, e' un meccanismo processuale
del tutto eccezionale, che non puo' essere applicato oltre i casi
espressamente previsti dalla legge; orbene, non c'e' alcun dubbio che
i reati per cui si procede (articoli 571, 582, 585, 576 codice
penale) non rientrino tra quelli indicati nell'art. 392, comma 1-bis
c.p.p., ne' che sussistano nel caso di specie le particolari
condizioni di irripetibilita' della prova previste dall'art. 392,
comma primo, lett. a) e b) c.p.p., come del resto puntualmente
sostenuto dai difensori dell'indagata, che all'incidente probatorio
si sono espressamente opposti.
Pur tuttavia ritiene questo giudice che l'incidente probatorio
con modalita' protette sarebbe estremamente opportuno nel caso
concreto; va infatti considerata la particolare delicatezza del
procedimento penale in esame, che deriva non solo da quanto gia'
detto in punto di vulnerabilita' dei numerosi testimoni e parti
offese minorenni, ma anche dalla gravita' del reato in contestazione:
secondo l'accusa l'insegnante avrebbe maltrattato diversi
bambini, provocando loro dei traumi di ordine psicologico consistenti
in improvvisi cambiamenti del comportamento, fenomeni di agiazione
del sonno, rifiuto di voler tornare all'asilo, etc...; inoltre, a
causa del fatto che il reato ha indfrettamente investito anche le
famiglie delle numerose parti offese, nell'impossibilita' di esperire
l'incidente probatorio sussiste il concreto pericolo di perdere
irrimediabilmente la genuiita' della testimonianza dei bambini, i
quali potrebbero essere portati, anche inconsapevolmente, ad
amplificare o modificare i fatti realmente accaduti, a seguito di
colloquio tra loro, ma, soprattutto, a seguito di colloquio con i
loro genitori: questi ultimi si sono infatti "coalizzati" contro
l'indagata, prima attraverso una lettera inviata alla direttrice
didattica in cui si lamentavano vivamente del comportamento manesco
ed intimidatorio dell'insegnante Pupino Maria e, successivamente, in
una riunione indetta dalla direttrice, nella quale, alla presenza
delle altre insegnanti e dell'indagata stessa, hanno rinnovato la
loro sfiducia nei confronti di quest'ultima.
Nel caso di specie quindi, considerato che la Pupino in
un'accorata lettera (inviata alla direttrice, al provveditore agli
studi e all'Ufficio minori della Questura di Firenze) si proclama del
tutto innocente, e' indubbio interesse anche dell'indagata che
l'esame testimoniale dei bambini si svolga mediante incidente
probatorio, essendo quest'ultimo lo strumento processuale che
consente di garantire meglio la genuinita' della prova.
Sotto il profilo della rilevanza della questione di
costituzionalita' si fa ulteriormente notare che essendo il fascicolo
processuale attualmente composto da una nutrita serie di s.i.t. rese
dai genitori delle piccole parti offese, le quali ultime pero' non
sono ancora state sentite dalla polizia giudiziaria o dal p.m., ne
consegue che, in caso di rigetto dell'istanza di incidente probatorio
e successiva richiesta di rinvio a giudizio, questo giudice dovra'
necessariamente procedere all'esame diretto dei bambini nel corso
dell'udienza preliminare, non potendo qualsivoglia decisione (sia
quella relativa alla scelta tra rinvio a giudizio o proscioglimento,
sia, a maggior ragione, la decisone di merito in ordine a un
eventuale giudizio abbreviato) prescindere dall'esame diretto delle
piccole parti offese esperito dal giudice procedente (esame che sara'
quindi disposto ex art. 422 cpp, ovvero ex art. 441, comma quinto
c.p.p.); l'inevitabilita' dell'assunzione della prova testimoniale
dei bambini gia' nella fase dell'udienza preliminare porta a
concludere che, in base a un principio di economia processuale,
l'assunzione medesima debba avvenire con le modalita' particolari e
con l'efficacia probatoria piena previste dalla legge per l'incidente
probatorio;